原標題：知產論衡演藝訴訟中表演者的權利保護與責任承擔
□徐俊
《視聽表演北京條約》是新中國歷史上第一個以我國城市命名的國際知識產權條約。該條約的締結和生效積極推動了全社會對表演者權利保護的廣泛關注。為進一步加強表演者的權利保護並與國際條約相協調，2020年11月11日修正的著作權法第四章「與著作權有關的權利」在第二節「表演」對表演者定義、表演者權利內容、職務表演及其權利歸屬等作了新的規定。筆者結合演藝訴訟中遇到的具體實務問題，聚焦表演者的權利保護與責任承擔展開討論，以期為表演者權利的有效確認和完整保護提供借鑒。
一、表演者提起侵權訴訟的主體資格審查
1.原告表演者身份的認定。這次著作權法修正，將原法條中的「表演者（演員、演出單位）」修改為「表演者」，刪去了「（演員、演出單位）」。這意味著表演者限定為自然人，演出單位不再作為表演者。實務中，原告需要實施表演行為才能被認定為表演者，表演行為中需要展現原告的藝術技能，例如鼓手加入即興創作的表演展現了其藝術技能，屬於表演者，而紀錄片中的被記錄者一般來說並不展現其藝術技能，故難以被認定為表演者。利用動物進行表演因其主體不是自然人，一般不認定其具有表演者身份。一些實景真人秀的演出中，雖然很多情況下也包含了製片人和導演等作出的特別安排和引導，然而在節目中，參與者並沒有像真正的演員那樣對已有的作品進行表演，而更多是在展示自我並在各種情境下作出自然的反應，因此一般在真人秀中參與者的行為尚不足以構成受表演者權保護的「表演」。
2.視聽作品中表演者權的行使。表演者主要是在錄音錄像製品中行使其表演者權，在視聽作品中不能單獨行使表演者權。司法實踐對視聽作品的表演者是否享有表演者權，以及若享有表演者權，該權利是否可以單獨行使的問題存在分歧。有的觀點認為電影作品中的表演者不享有表演者權利，而有的觀點則承認了電影作品表演者仍享有表演者權，但認定表演者不能單獨就電影作品的使用主張其表演者權利。對此，較為合理的裁判思路是，電影、電視劇作品中的表演者享有表演者權，表演者的精神權利應當得到保障，但是此類作品的整體著作權由製片人享有和行使。在此類作品中其他著作權人均無法行使其權利的情況下，舉重以明輕，對作品傳播者的保護程度不應高於對作品創作者的保護程度，表演者也不得行使其表演者權中的財產權利。而電影、電視劇作品之外的其他視聽作品中的表演者是否可以行使表演者權中的財產權利，有約定從其約定，沒有約定時，則不可以行使。實踐中，有廣告片模特對廣告使用合同期滿後的使用行為起訴廣告業主，如果模特與製作廣告片的公司之間沒有就表演者財產權利的行使作過約定，那麼該模特就不具備起訴的主體資格。
需要說明的是，視聽作品中的劇本、音樂等可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使其著作權。但是，表演者不具備這種可能，因為表演者的表演本身就是視聽作品的一部分，是不能像劇本、音樂那樣從視聽作品中剝離出來單獨使用的。如果一定要物理剝離，那被剝離的部分一定會是視聽作品的組成部分。
二、表演者權利內容及其保護範圍
表演者權不是表演者作為演出從業人員一般性享有的自然權利，而是在著作權法上享有的法定權利。它是一種基於法律規定的權利。從歷史來看，表演者在和作者、錄製者、廣播組織的利益博弈中，很長時間所享有的都是一種非常有限的權利，也正是在這樣一種權利鬥爭中，表演者權利內容不斷充實，範圍得到擴大，形成了目前的格局。
著作權法第三十九條第一款規定了表演者的六項權利。從這些規定來看，表演者權包括精神權利和財產權利。前者包括表明身份權和形象完整權，後者包括基於現場表演和固定表演產生的財產權利。基於現場表演產生的財產權利，包括現場直播權和首次錄製權。基於固定表演產生的財產權利，包括複製發行權和信網傳播權。
身份表明權是指表明表演者身份的權利。值得注意的是，表明表演者身份要與現實條件、商業習慣和便利性的要求相協調。實踐中，利用表演的方式不同，表明表演者身份的方式也有所差異。劇院可以通過海報和節目單，電視台可以在視頻字幕中羅列，錄製者則可以印刷在制品包裝上。
形象完整權是指保護表演形象不受歪曲的權利。在此類糾紛中，應當注意把握案涉行為是否構成對表演者形象本身的歪曲。該項權利禁止的是他人通過對表演的畫面、聲音等內容進行改編，使得該表演所表達的內涵或其風格、意境受到破壞，從而使得表演者的形象受到歪曲；或者將表演用在不恰當的場合中，使得表演的含義發生了變化，從而損害了表演者基於其表演形象的聲譽。若僅是對該表演者本人有醜化、侮辱等行為，而與表演形象無關，則可能屬於對表演者自身名譽權的侵犯，而不是對表演者權中形象完整權的侵犯。
現場直播權是指許可他人從現場直播和公開傳送其現場表演，並獲得報酬的權利。權利內容主要包含了針對現場表演的四項許可：一是廣播電台、電視台以無線方式進行的直播，二是有線電視台通過有線電纜進行的直播，三是網路平台通過互聯網進行的直播，四是使用擴音器、投影儀等手段向公眾傳播。對於固定表演即已錄製的表演，表演者並不享有控制其傳播的權利。在本次修法中，通過新增第四十五條的規定使錄音製作者享有了在廣播或向公眾傳播時的獲得報酬權，即所謂的錄音製作者「二次獲酬權」。然而，本次修法並未規定表演者的「二次獲酬權」，表演者對於已固定表演的傳播行為並不享有許可權。
首次錄製權是指許可他人錄音錄像，並獲得報酬的權利。這項權利針對的是現場表演即尚未錄製的表演。該權項中的「許可他人錄音錄像」僅包括對其表演的首次錄製，而不包括對已錄製的表演進一步利用行為的控制。所有的錄音錄像都是複製，那麼為什麼法律要在複製權之外，單獨規定首次錄製權呢？這是因為對表演者而言，錄製現場表演是除現場直播之外，進行任何其他方式利用以實現其經濟權利的前提。如果能規制首次錄製，就能在相當大的程度上防止他人對其表演錄製品的後續利用，從而保護表演者利益。
複製發行權是指許可他人複製、發行、出租錄有其表演的錄音錄像製品，並獲得報酬的權利。這項權利針對的是固定表演即已經錄製的表演，不再規制尚未錄製的表演。此處的「出租權」是本次修法新增，主要是為了強化對表演者權利的保護，並與國際條約接軌。然而，隨著信息網路技術的飛速發展，錄音錄像製品的商業出租市場急劇萎縮，在司法實踐中該類糾紛較為少見。
在演藝市場，即使雙方簽訂了表演合同，演出組織者就表演者的現場演出支付了報酬，但如果沒有徵得表演者同意，仍不得對其表演錄音錄像。如果未經許可錄製，就侵害了首次錄製權。如果對未經許可的錄製品複製發行，必然也侵害了表演者的複製發行權。演出組織者即使是徵得表演者同意進行了現場錄製，但如果要將錄製品複製發行，還應就複製發行另行獲得許可，否則仍將構成侵權。
信網傳播權是指許可他人通過信息網路向公眾傳播其表演，並獲得報酬的權利。這項權利針對的是固定表演即已經錄製的表演，僅控制通過信息網路的「互動式」傳播行為，而不應擴張到「非互動式」傳播行為。如前所述，網路平台通過互聯網進行的直播行為屬於現場直播權控制的範圍。
三、職務表演及其表演者權歸屬的認定
1.關於職務表演的認定。根據著作權法第四十條的規定，職務表演即演員為完成本演出單位的演出任務而進行的表演。這是著作權法修正後的新增內容。在理解該定義時，應當注意以下兩個方面的內容：
第一，進行職務表演的演員應當為演出單位的職工或者與演出單位具有其他人事關係及勞務合同關係等。一般來說，職務表演的演員應為演出單位的正式職工，但也應包括在特殊情況下為完成演出任務而臨時聘用或通過借調等方式臨時加入演出單位的演員。
第二，職務表演應當是演員為完成本單位演出任務而進行的表演。即使演員是某演出單位的職工，若其從事的表演活動並非屬於本單位的演出任務，而是隨機性演出、以個人名義進行的表演活動或受其他演出組織者邀請進行的表演等，則該表演並非職務表演行為。
有的表演錄製或傳播需要藉助一定的物質技術條件，但需要注意的是，是否利用本單位物質技術條件雖然是認定職務作品權利歸屬的要件，但卻不是認定職務表演的要件。表演錄製與傳播過程中，是否利用了本單位物質技術條件，不影響職務表演的認定。
2.職務表演的表演者權歸屬。修正後的著作權法明確了在職務表演中，演員享有表演者權的精神權利，同時規定了財產權利「約定優先」，如無約定則歸屬於演出單位。通過這種制度安排來協調演員與演出單位二者之間的利益。
實踐中需要注意的是，對於約定不明情形和當事人對合同條款理解適用出現分歧情況的區分。僅合同本身條款存在約定不明情況時，職務表演中表演者的財產權利才歸演出單位所有。而當職務表演中表演者和演出單位僅是就合同具體條款的理解發生爭議的，則應根據民法典第一百四十二條、第四百六十六條關於合同解釋的相關規定來確定爭議條款的含義。對合同條款進行解釋時，應當以常人在相同情況下理解的詞句含義為基礎，結合合同的相關條款、合同性質和目的、習慣以及誠信原則，參考締約背景、磋商過程、履行行為等因素確定爭議條款的含義。
3.演出單位業務範圍的界定。根據著作權法第四十條的規定，職務表演的權利由演員享有的，演出單位可以在其業務範圍內免費使用該表演。在司法實踐中，對演出單位「業務範圍」的界定應注重演出單位與表演者之間的利益平衡，既不能作過於狹義的理解使得演出單位的投入無法得到應有的回報，降低演出單位的經營效率，也不能作過於寬泛的理解使得演出單位的免費使用權侵犯表演者所享有的對其表演的財產權利，甚至架空表演者的相關財產權能。
雖然關於職務表演的規定為此次修法所新增，但是對於其中演出單位「業務範圍」的認定仍可以參考我國已有的涉及職務作品糾紛的司法實踐規則。從已有的關於職務作品的司法實踐來看，對「業務範圍」的界定可以結合單位的專業工作範圍、目的事業的性質、促進職務作品的傳播利用等進行綜合考慮，而不應局限於法人證書上所列示的經營範圍。這些職務作品的司法經驗都可供職務表演中認定演出單位業務範圍參考借鑒。
四、演出組織者的認定及其與表演者的共同責任承擔
著作權法第三十八條規定，使用他人作品演出，表演者應當取得著作權人許可，並支付報酬。演出組織者組織演出，由該組織者取得著作權人許可，並支付報酬。實踐中，對「演出組織者」的認定涉及由哪些主體負責履行取得著作權人許可和支付報酬的義務，往往關係到被訴侵權主體是否適格的審查。演出組織者的認定，需要注意以下兩個問題：第一，演出組織者應當指以自己的名義實際參與活動組織，不論是全程參與還是參與部分環節均可認定為演出組織者。第二，對於演出組織者的認定還應結合其在演出活動中所起到的實際作用。享受合同權利，履行合同義務，為演出舉行發揮實質作用的，可以認定為演出組織者。實務中，有的被告抗辯其只是掛名的演出單位，但若無相反證據證明其並未參與活動組織，一般情況下仍然應當認定其為演出組織者。
未經授權進行表演發生糾紛時，相關案件審理經常會遇到演出組織者與表演者的侵權責任承擔問題。前述條文規定演出組織者組織演出的，由該組織者取得許可，該種安排是為了避免表演者個體分別尋求許可帶來的不經濟，同時也是為了便利著作權人主張權利。雖然規定由演出組織者尋求許可並支付報酬，但該項規定並未免除表演者對自身演出作品是否獲得授權的注意義務。在表演出現著作權侵權時，演出組織者固然應當承擔侵權責任，而表演者是否需承擔共同侵權責任則需要視情況而定。
若表演者與演出組織者間關於獲得著作權許可並支付報酬義務有明確約定，則可作為判斷表演者是否存在過錯的因素。在一些案例中，表演者與演出組織者關於取得作品授權並支付報酬的義務進行了專門約定，約定該義務完全由表演者或者完全由組織者負擔。實踐中，可根據約定以及約定執行的情況，判斷表演者是否違反注意義務，是否存在侵權法上的過錯，並據此確定表演者是否需要承擔共同侵權的損害賠償責任。
在無約定或者約定不明的情況下，實踐中表演者承擔共同侵權責任的情況主要包括了表演者明知未獲得許可而進行表演，表演者未盡到查明其表演的作品是否已獲得著作權人授權的注意義務等。但是對於表演者來說，根據權利與義務相適應的原則，表演者的注意義務應當與其所獲收益相適應，在表演者獲益有限或者未獲益的情況下，其注意義務也應當適當減輕。當然，如果是職務表演，且表演的權利歸屬於演出單位，由於表演者履行的是職務行為，根據權利義務一致原則，表演者不應承擔共同侵權責任。表演者和演出組織者就侵權責任承擔作出約定的，不影響二者是否構成共同侵權的認定，但雙方可以根據協議內部自行追償。
（作者單位：上海市高級人民法院）（徐俊）
（人民法院報）
