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肖飒团队 | P2P案件二审：如何实现关键“逆转”？

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肖飒团队 | P2P案件二审：如何实现关键“逆转”？ - 陆剧吧

近期，不少p2p行业的老友前来咨询，对于p2p涉刑案件的二审，如何有效精准发力，才能获得改判的辩护效果？在飒姐团队办理的p2p刑案中，一审判决错误的原因包括但不限于对案涉p2p行为定性错误，对是否具有非法占有目的的认定错误，对涉案人员的作用认定错误，对涉案金额的认定错误，鉴定报告不具有证据能力，诉讼程序不合法，等等。相应地，二审辩护策略就不同，有时重点突破法律适用问题，有时聚焦事实认定，有时使用组合拳。今天，我们重点聊一聊容易被老友们忽视的两个辩点，一是二审期间要不要退赔，退赔会轻判吗；二是二审审理中对一审违法所得范围提出异议，对保护已被一审作为涉案财物追缴的合法财产有用吗？


01

自由刑视角：

二审期间退赔或缴纳罚金，或有助于二审改判



一般而言，越早退赃退赔，越能体现行为人的悔过之心，从轻处罚的幅度越大，在提起公诉前积极退赔的，甚至可以减轻处罚，包括现行《刑法》在内的规范也体现了这一原则：
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但也不乏因客观原因，被告人直至一审判决作出之日也只有进行部分退赃的能力。那么，当案件进入二审，如果当事人或其家属因某些原因（如二审期间接受了赠与、投资取得收益等），具备了履行退赃义务的能力并自愿、主动进行退赃，会对二审判决结果产生有利影响吗？
我们先来看一则案例。在江苏省南通市中级人民法院(2021)苏06刑终57号案件中，一审法院认定，上海某资管公司违法金融管理法规，设不同期限的理财产品，承诺固定保本年化收益率，采取债权转让模式自融，通过发放传单、门店广告、组织聚会、口口相传及线上平台等手段向社会公开宣传，向社会公众吸收资金。上诉人邱某、沈某某系上海某资管公司业务员，二人开展非法吸收资金活动。并均从中获取非法利益，构成非法吸收公众存款罪，其中，邱某累计吸收资金1400余万元，非法获利55余万元；沈某某累计吸收资金1000余万元，非法获利69万元。
一审判决邱某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；沈某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。一审判决作出后，邱某及沈某某分别提出上诉。二人在二审期间均提出其在二审期间退出违法所得，请求从轻处罚的意见，对此，二审法院认为原判决根据邱某、沈某某的犯罪数额、认罪悔罪表现，所判刑罚恰当，应予维持。但鉴于二人在二审期间退出全部违法所得，认罪悔罪，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对二上诉人判处缓刑，同时撤销了原判决对二人的量刑和继续追缴违法所得部分。
据飒姐团队的实战经验，在其他事实没有变化的情况下，仅在二审期间主动退赃（尤其是退赃金额占应退赃金额较高的情况下），就可能因符合《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，而被二审法院改判，处以较轻的刑罚。如上海市第一中级人民法院(2019)沪01刑终172号、北京市第三中级人民法院(2019)京03刑终518号案件中，二审审理期间当事人退赔或其家属代为退赔的，二审均改判。（当然，我们绝对不会阻拦犯罪嫌疑人、被告人及其家属退赔资金。）
实务中，不单是退赔影响二审改判，在有的生效判决中，仅在二审审理过程中缴纳罚金，二审判决即改判缓刑。原判决认定王某峰构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，二审法院则认为原审对王某峰的从轻、减轻情节均已予以考虑，其在二审期间缴纳罚金，予以从轻处罚，罪名没变，但改判有期徒刑二年，缓刑二年（详见山东省烟台市中级人民法院(2022)鲁06刑终143号刑事判决书）。




02

涉案财产辩护视角：

对一审认定的违法所得进行析产区分，说服二审纠正




另一个易被老友及家属忽视或者说是放弃的一个辩点是涉案财物之辩。实务中，对于违法所得范围的认定经常存在争议，飒姐团队在此前办理的大量p2p刑案中都遇到过违法所得认定错误的情形，包括将案外人财产认定为违法所得，在当事人的合法财产与应当追缴的涉案财物共同投资形成的财产中对违法所得未做区分（应当追缴的范围应为赃款赃物对应的份额及其收益）等等，不一而足。
《刑法》第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，那么“违法所得的一切财物”辐射的范围有多广？就非法集资类案件，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。
司法实践中，关于违法所得范围应采证明标准存在争议，有的观点认为可参考适用2017年两高《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》采取的“高度可能性”标准，甚至“优势证据”的标准，导致超范围认定违法所得的案例大量存在。若案件存在此种错误认定的情形，在二审中有针对性的析产，有时可成为二审改判的一剂良药。
在周某等非法吸收公众存款案中，一审法院认定周某因违反国家有关规定，通过杭州金某宝资产管理有限公司运营“金某宝”p2p平台，非法吸收公众存款，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。就其责任而言，一审法院认为，周某在杭州金某宝资产管理有限公司担任执行董事兼总经理，全面负责公司日常运营，应按其参与的全部犯罪进行处罚，判处周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金30万元，对周某名下的2套房产予以拍卖，拍卖所得款项按比例发还各投资人（详见浙江省杭州市滨江区人民法院(2019)浙0108刑初244号刑事判决书），同时责令周某按其参与额为限，继续退赔违法所得，按比例发还各被害人。
二审中，周某及其辩护人提出，周某名下的2套房产不是周某的违法所得，其中第一栋房产系周某与另外两人共同出资购买且登记在三人名下，第二栋房产系周某父母的财产，原判决将上述房产作为非法所得予以追缴，且未作任何区别，请求二审撤销原判对周某名下2套房产予以拍卖、拍卖所得款予以追缴的判项。对此，二审法院认为，原判未查明其中第一套房屋系周某与其他案外人员共同共有的事实，导致所涉判项内容不当，最终，二审判决撤销了前述对周某名下2套房产予以拍卖、追缴的判项，并对第一套房产的拍卖、追缴改判成对该房产依法处置后属于周某所有的部分进行追缴（详见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑终89号刑事判决书）。
需要提醒老友注意的是，不仅是前述案例中属于其他案外人的财产份额依法不能作为违法所得予以追缴，即便是个人的违法所得与个人的合法财产共同用于投资或者置业的，能追缴的范围也仅限于因此形成的财产中与涉案财物对应的份额及其收益。
以上就是今天的分享。感恩读者！
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