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肖颯團隊 | P2P案件二審：如何實現關鍵「逆轉」？

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肖颯團隊 | P2P案件二審：如何實現關鍵「逆轉」？ - 陸劇吧

近期，不少p2p行業的老友前來諮詢，對於p2p涉刑案件的二審，如何有效精準發力，才能獲得改判的辯護效果？在颯姐團隊辦理的p2p刑案中，一審判決錯誤的原因包括但不限於對案涉p2p行為定性錯誤，對是否具有非法佔有目的的認定錯誤，對涉案人員的作用認定錯誤，對涉案金額的認定錯誤，鑒定報告不具有證據能力，訴訟程序不合法，等等。相應地，二審辯護策略就不同，有時重點突破法律適用問題，有時聚焦事實認定，有時使用組合拳。今天，我們重點聊一聊容易被老友們忽視的兩個辯點，一是二審期間要不要退賠，退賠會輕判嗎；二是二審審理中對一審違法所得範圍提出異議，對保護已被一審作為涉案財物追繳的合法財產有用嗎？


01

自由刑視角：

二審期間退賠或繳納罰金，或有助於二審改判



一般而言，越早退贓退賠，越能體現行為人的悔過之心，從輕處罰的幅度越大，在提起公訴前積極退賠的，甚至可以減輕處罰，包括現行《刑法》在內的規範也體現了這一原則：
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但也不乏因客觀原因，被告人直至一審判決作出之日也只有進行部分退贓的能力。那麼，當案件進入二審，如果當事人或其家屬因某些原因（如二審期間接受了贈與、投資取得收益等），具備了履行退贓義務的能力並自願、主動進行退贓，會對二審判決結果產生有利影響嗎？
我們先來看一則案例。在江蘇省南通市中級人民法院(2021)蘇06刑終57號案件中，一審法院認定，上海某資管公司違法金融管理法規，設不同期限的理財產品，承諾固定保本年化收益率，採取債權轉讓模式自融，通過發放傳單、門店廣告、組織聚會、口口相傳及線上平台等手段向社會公開宣傳，向社會公眾吸收資金。上訴人邱某、沈某某繫上海某資管公司業務員，二人開展非法吸收資金活動。並均從中獲取非法利益，構成非法吸收公眾存款罪，其中，邱某累計吸收資金1400餘萬元，非法獲利55餘萬元；沈某某累計吸收資金1000餘萬元，非法獲利69萬元。
一審判決邱某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑一年，並處罰金人民幣五萬元；沈某某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑十個月，並處罰金人民幣五萬元。一審判決作出後，邱某及沈某某分別提出上訴。二人在二審期間均提出其在二審期間退出違法所得，請求從輕處罰的意見，對此，二審法院認為原判決根據邱某、沈某某的犯罪數額、認罪悔罪表現，所判刑罰恰當，應予維持。但鑒於二人在二審期間退出全部違法所得，認罪悔罪，宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響，決定對二上訴人判處緩刑，同時撤銷了原判決對二人的量刑和繼續追繳違法所得部分。
據颯姐團隊的實戰經驗，在其他事實沒有變化的情況下，僅在二審期間主動退贓（尤其是退贓金額占應退贓金額較高的情況下），就可能因符合《刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(二)項「原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判」之規定，而被二審法院改判，處以較輕的刑罰。如上海市第一中級人民法院(2019)滬01刑終172號、北京市第三中級人民法院(2019)京03刑終518號案件中，二審審理期間當事人退賠或其家屬代為退賠的，二審均改判。（當然，我們絕對不會阻攔犯罪嫌疑人、被告人及其家屬退賠資金。）
實務中，不單是退賠影響二審改判，在有的生效判決中，僅在二審審理過程中繳納罰金，二審判決即改判緩刑。原判決認定王某峰構成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑二年，二審法院則認為原審對王某峰的從輕、減輕情節均已予以考慮，其在二審期間繳納罰金，予以從輕處罰，罪名沒變，但改判有期徒刑二年，緩刑二年（詳見山東省煙台市中級人民法院(2022)魯06刑終143號刑事判決書）。




02

涉案財產辯護視角：

對一審認定的違法所得進行析產區分，說服二審糾正




另一個易被老友及家屬忽視或者說是放棄的一個辯點是涉案財物之辯。實務中，對於違法所得範圍的認定經常存在爭議，颯姐團隊在此前辦理的大量p2p刑案中都遇到過違法所得認定錯誤的情形，包括將案外人財產認定為違法所得，在當事人的合法財產與應當追繳的涉案財物共同投資形成的財產中對違法所得未做區分（應當追繳的範圍應為贓款贓物對應的份額及其收益）等等，不一而足。
《刑法》第64條規定，「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠」，那麼「違法所得的一切財物」輻射的範圍有多廣？就非法集資類案件，2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條規定，向社會公眾非法吸收的資金屬於違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息、分紅等回報，以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，應當依法追繳。
司法實踐中，關於違法所得範圍應採證明標準存在爭議，有的觀點認為可參考適用2017年兩高《關於適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》採取的「高度可能性」標準，甚至「優勢證據」的標準，導致超範圍認定違法所得的案例大量存在。若案件存在此種錯誤認定的情形，在二審中有針對性的析產，有時可成為二審改判的一劑良藥。
在周某等非法吸收公眾存款案中，一審法院認定周某因違反國家有關規定，通過杭州金某寶資產管理有限公司運營「金某寶」p2p平台，非法吸收公眾存款，數額巨大，構成非法吸收公眾存款罪。就其責任而言，一審法院認為，周某在杭州金某寶資產管理有限公司擔任執行董事兼總經理，全面負責公司日常運營，應按其參與的全部犯罪進行處罰，判處周某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年六個月，並處罰金30萬元，對周某名下的2套房產予以拍賣，拍賣所得款項按比例發還各投資人（詳見浙江省杭州市濱江區人民法院(2019)浙0108刑初244號刑事判決書），同時責令周某按其參與額為限，繼續退賠違法所得，按比例發還各被害人。
二審中，周某及其辯護人提出，周某名下的2套房產不是周某的違法所得，其中第一棟房產系周某與另外兩人共同出資購買且登記在三人名下，第二棟房產系周某父母的財產，原判決將上述房產作為非法所得予以追繳，且未作任何區別，請求二審撤銷原判對周某名下2套房產予以拍賣、拍賣所得款予以追繳的判項。對此，二審法院認為，原判未查明其中第一套房屋系周某與其他案外人員共同共有的事實，導致所涉判項內容不當，最終，二審判決撤銷了前述對周某名下2套房產予以拍賣、追繳的判項，並對第一套房產的拍賣、追繳改判成對該房產依法處置後屬於周某所有的部分進行追繳（詳見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01刑終89號刑事判決書）。
需要提醒老友注意的是，不僅是前述案例中屬於其他案外人的財產份額依法不能作為違法所得予以追繳，即便是個人的違法所得與個人的合法財產共同用於投資或者置業的，能追繳的範圍也僅限於因此形成的財產中與涉案財物對應的份額及其收益。
以上就是今天的分享。感恩讀者！
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