上篇文章，我們分析了教唆強姦結果把自己給「誤奸」這種奇葩案件，對於行為人應當如何處理（詳情點擊文末「了解更多」），這篇文章，容我借《愛情公寓》的一個經典片段，來與大家繼續討論強姦罪的犯罪形態問題。
大家還記得《愛情公寓》的第2季有著這樣一個片段嗎？
張偉為了給公寓的住戶普及女性防護知識，便扮成頭套絲襪的劫匪，持刀搶劫悠悠,遂發生如下對話：
張偉：「打、打、打，打劫！」
悠悠：「未有餘財，方才出門乃為借財」。
張偉：「既未有餘財，便盡魚水之歡！對了，汝借財何為？」
悠悠：「小女身染惡疾，名為艾滋，無錢可治"
張偉：「誒呀，為之奈何？！」
我們暫且把張偉稱為甲，把他想像成真正的劫匪，把悠悠想像成真正的受害人稱為乙，然後將這齣劇情想像成真實的案例，大家認為對於甲的行為在《刑法》上應當如何評價？
該案的分析與筆者所認為的結論暫時放在後面。其實就在新冠病毒疫情正烈的這幾天，也發生過與該場景類似的真實事件：
結論
筆者認為，第一個場景下，甲構成搶劫罪的未遂和強姦罪的未遂，應當數罪併罰；第二個案例中，如對肖某追究刑事責任，則肖某的行為構成搶劫罪的既遂和強制、威脅婦女罪的未遂，應當數罪併罰。
疑點
首先，犯罪未遂的特徵是「欲而不能」，即被迫放棄犯罪；犯罪中止的特徵是「能而不欲」，即主動放棄犯罪。
這裡有人會提出，事實上乙沒有艾滋，第二個案子中的受害人易某也不是從武漢回來的，甲和肖某二人都是可以繼續實施犯罪的，只不過二人因為主觀上的認識錯誤而不想繼續犯罪，繼而放棄犯罪，屬於"能而不欲「的範疇，理應定犯罪中止。那為什麼要對二人定犯罪未遂呢?
- 註： 為了文章簡潔明了，這裡我們就不去談甲和肖某在搶劫方面的問題了（其實任何故意犯罪未遂和中止的深度區別都是一樣的），我們把甲的強姦行為和肖某的強制猥褻行為單獨拿出，來討論犯罪未遂和中止的深度區別。
分析
為了解釋這個問題，我們首先要明確三個觀點：
1.一個故意犯罪行為只存在一種犯罪形態：即一個故意犯罪，行為人要麼構成預備，要麼是未遂，要麼是中止，要麼是既遂。行為人不可能同時既構成該犯罪的中止，又構成該犯罪的未遂。
2.罪犯的主觀要件是構成犯罪的必備要件
3.行為人對「能夠繼續犯罪」發生了認識錯誤，會影響放棄犯罪的主動性和被迫性。
接下來我們具體分析這個問題：
在甲要欲對乙實施強姦行為時，乙對甲說「我得了艾滋，沒錢治病」，就是這句話以及甲對這句話內容的內心確信，決定了甲構成該強姦罪的未遂，而不是中止。
在乙說了這句話後，此時甲在主觀上相信了乙是有艾滋病的。即此時的甲認為，乙患有艾滋病是「客觀事實」。在這樣的「客觀事實」得到內心的確認之後，甲便認為自己實施強姦遇到了客觀的障礙（與艾滋病患者發生性關係會威脅自己的生命安全），無法繼續進行。也就是甲對「能夠繼續犯罪」發生了認識錯誤。遂放棄了犯罪。
此時甲放棄犯罪時不是主動放棄，而是因為出現了「客觀障礙」而被迫放棄的，在甲的主觀上，他屬於「欲而不能」。所以，甲放棄強姦的行為構成強姦未遂，而不是強姦中止。
- 註：這裡打引號的「客觀事實」，是因為該「事實」在實際上並不存在，只是行為人主觀上認為該「事實」是「客觀存在的」。
第二個案例也是一樣，肖某主觀上相信了易某是從武漢回來的，可能感染病毒這一「客觀事實」，認為自己繼續猥褻行為會讓自己也感染病毒，威脅自己的生命安全，繼而放棄了犯罪。這种放棄也是基於「客觀事實」的確信而被迫放棄的犯罪，肖某在主觀上也屬於「欲而不能」的範圍，最終肖某的該行為構成強制猥褻罪的未遂，而不是中止。
簡而言之，犯罪未遂和犯罪中止的深度區別
由以上兩個案例的分析，我們可以總結出犯罪未遂和犯罪中止的深度區別：
1.行為人以為不能繼續犯罪，進而認為只能被迫放棄犯罪，實際上能夠繼續犯罪。由於行為人主觀上是人為被迫放棄犯罪，而非主動放棄犯罪，因此不能認定為是中止，只能認定為是未遂。
2.行為人以為能夠繼續犯罪，進而認為自己時主動放棄犯罪，實際上不能繼續犯罪。由於行為人主觀上是人為主動放棄犯罪，而非被迫放棄犯罪，因此不能認定為未遂，應當認定為中止。
也就是一般而言，對行為人定未遂還是中止，是依據行為人主觀的意識來看的。
但是，這樣的判斷也是需要證據支撐的
我們還是拿甲和乙的事件來舉例。
假如事後查出，在甲實施犯罪以前，甲知道乙十分健康，還向乙就診的醫院查詢，結果是乙沒有惡性疾病。這樣一來，乙欺騙甲說自己得了艾滋，而甲「相信」此話進而放棄強姦的行為就不能認定為是未遂，此時的甲就是屬於主動放棄犯罪，應當定強姦罪的中止。
《刑法》規定，對於中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
此外，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
結語
對於犯罪未遂和犯罪中止的判斷，我們要遵循先判斷行為人客觀上「能不能繼續犯罪」，再判斷行為人主觀上「想不想繼續犯罪」的順序。在行為人發生了「能夠繼續犯罪」的認識錯誤時，要看行為人主觀上認為能不能繼續犯罪來確認其犯罪形態。
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