某公司通过公众人物代言、赞助网络综艺节目等方式发布广告，宣传涉案产品某款果蔬压片和果蔬饮具有阻止部分油脂和糖分被人体吸收的功能，但该公司对其宣传的产品功能未能提供证明材料予以佐证，属于虚假广告。市场监督管理部门应依照《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款之规定，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。
案 情 回 顾
天河市场监管局收到某公司涉嫌发布违法广告的线索后，通过现场检查、询问调查、收集相关书面材料等方式进行了调查取证，查明某公司通过公众人物代言、赞助网络综艺节目等方式发布广告，宣传涉案产品某款果蔬压片和果蔬饮具有阻止部分油脂和糖分被人体吸收的功能，但某公司对其宣传的产品功能未能提供证明材料予以佐证，且宣传的涉案产品为添加药品的食品，某公司并未如实向公众披露其中的药品成分。此外，某公司自行设计、制作、发布的广告中标注有“中华民国专利证”字样。
根据某公司与国内知名影视女明星景某所在公司签订的《合同书》，双方签订的广告合同总金额为600万元。至立案调查时，其中已交付和发布的广告金额为246万元，尚未交付和发布的广告金额为354万元。天河市场监管局认定其中已交付和发布的广告中246万元中有151.5万元属于合法广告，并在违法广告金额中予以扣除，而对尚未交付和发布的广告金额为354万元不予扣除，并据此认定该合作项目违法广告费用为448.5万元。
除上述合同外，其他涉案与国内知名女明星金某、钟某某等合作项目按照实际支付金额认定广告费用为68.64万元，即天河市场监管局最终认定该部分广告费用合计为517.14万元。天河市场监管局根据查明事实，综合考量某公司的违法性质、情节以及社会危害程度，在履行实现告知程序后，对某公司的发布虚假广告违法行为，作出责令停止并消除影响，并处广告费用517.14万元的4.5倍罚款，即罚款2327.13万元；对某公司发布广告损害国家尊严或利益的行为责令停止，并处罚款80万元，罚款共计2407.13万元的处罚决定。天河区政府作为复议机关对某公司的复议申请依照法定程序进行审查后，作出被诉行政复议决定，对天河市场监管局作出的被诉行政处罚决定予以维持。该公司不服上述被诉行政处罚及行政复议决定，遂提起本案诉讼。
另查，涉案产品果蔬压片和果蔬饮经抽检含有“新利司他”，为一种新型合成药物，属于食品中添加药品的情况。某公司并未在该食品外包装或广告中如实标注提示添加上述药品的情况。
裁判结果与理由
裁判结果
广州铁路运输法院判决驳回某公司的诉讼请求。某公司不服原审判决，提起上诉。广州铁路运输中级法院判决驳回上诉，维持原判。
裁判理由
二审法院生效判决认为：
《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”
第九条第(四)项规定：“广告不得有下列情形：……（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密……。”
第五十七条第(一)项规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……。”
食品药品安全关系到老百姓的切身利益，天河市场监管局负有加强食品药品安全监管的法定职责。某公司通过发布虚假广告的方式，推广可能对消费者身体造成伤害的添加药品的涉案食品，且当事人相关舆情线索备受社会关注，故天河市场监管局综合上述情形，为切实加强食品药品安全监管治理，对某公司的涉案发布虚假广告行为予以处罚，应予以支持。
本案二审的争议焦点为某公司发布涉案虚假广告费用的数额如何认定，以及被诉处罚决定对发布虚假广告违法行为所处罚款金额是否适当？
关于涉案虚假广告费用金额如何认定的问题。因为某公司为销售所生产的涉案添加药品的违法食品而签订涉案广告合同，隐瞒该产品中添加的药品成分，存在欺骗消费者的主观故意，所签订的相关广告合同整体均属于违法虚假广告，不存在已交付发布的部分广告内容为合法广告的情况。被上诉人天河市场监管局将已交付和发布的广告金额246万元中的151.5万元认定为合法广告，并从违法广告费用600万元中予以扣除，缺乏事实和法律依据。因此，上诉人某公司违法发布虚假广告费用总额应由517.14万元相应变更认定为668.4万元。
虽然上诉人某公司违法发布虚假广告费用总额应由517.14万元相应变更认定为668.4万元，但是涉案广告合同金额中未交付和发布354万元，对其中尚未交付和发布广告金额占比较大的情况应作为从轻处罚情节予以考虑。
综合考虑上述因素，被上诉人天河市场监管局对上诉人某公司发布虚假广告的违法行为罚款共计23271300元，为违法广告费用668.4万元的3.48倍，并未超出法定幅度范围，且符合本案实际。此外，上诉人某公司发布广告损害国家尊严或利益的行为被责令停止发布违法广告，并处罚款800000元，合并罚款共计24071300元，处罚结果并无不当，本院仍予以维持。
法官评析
虚假广告，就是指广告内容是虚假的或是容易引人误解的，一是指商品宣传的内容与所提供的商品或服务的实际质量不符，另一就是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的商品宣传。这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。
虚假广告的认定有以下四个要点：一是虚假广告的主体包括广告主、广告经营者和广告发布者。二是虚假广告必须发生在对商品或服务的商业性宣传过程中。三是虚假广告应当具有欺骗性，即虚伪不实，引人误解。四是虚假广告不仅可能会损害消费者合法权益，还会同时侵害其他经营者的公平竞争权利，破坏市场秩序。
本案中，食品药品监管部门按照习近平总书记关于四个最严标准全面加强食品药品安全治理监管。这警醒企业要依法诚信合规经营，避免虚假宣传等违法行为，如此才能在激烈的市场竞争中健康良性和可持续发展。
【来源：广州铁路运输中级法院】
