上篇文章，我们分析了教唆强奸结果把自己给“误奸”这种奇葩案件，对于行为人应当如何处理（详情点击文末“了解更多”），这篇文章，容我借《爱情公寓》的一个经典片段，来与大家继续讨论强奸罪的犯罪形态问题。
大家还记得《爱情公寓》的第2季有着这样一个片段吗？
张伟为了给公寓的住户普及女性防护知识，便扮成头套丝袜的劫匪，持刀抢劫悠悠,遂发生如下对话：
张伟：“打、打、打，打劫！”
悠悠：“未有余财，方才出门乃为借财”。
张伟：“既未有余财，便尽鱼水之欢！对了，汝借财何为？”
悠悠：“小女身染恶疾，名为艾滋，无钱可治"
张伟：“诶呀，为之奈何？！”
我们暂且把张伟称为甲，把他想象成真正的劫匪，把悠悠想象成真正的受害人称为乙，然后将这出剧情想象成真实的案例，大家认为对于甲的行为在《刑法》上应当如何评价？
该案的分析与笔者所认为的结论暂时放在后面。其实就在新冠病毒疫情正烈的这几天，也发生过与该场景类似的真实事件：
结论
笔者认为，第一个场景下，甲构成抢劫罪的未遂和强奸罪的未遂，应当数罪并罚；第二个案例中，如对肖某追究刑事责任，则肖某的行为构成抢劫罪的既遂和强制、威胁妇女罪的未遂，应当数罪并罚。
疑点
首先，犯罪未遂的特征是“欲而不能”，即被迫放弃犯罪；犯罪中止的特征是“能而不欲”，即主动放弃犯罪。
这里有人会提出，事实上乙没有艾滋，第二个案子中的受害人易某也不是从武汉回来的，甲和肖某二人都是可以继续实施犯罪的，只不过二人因为主观上的认识错误而不想继续犯罪，继而放弃犯罪，属于"能而不欲“的范畴，理应定犯罪中止。那为什么要对二人定犯罪未遂呢?
- 注： 为了文章简洁明了，这里我们就不去谈甲和肖某在抢劫方面的问题了（其实任何故意犯罪未遂和中止的深度区别都是一样的），我们把甲的强奸行为和肖某的强制猥亵行为单独拿出，来讨论犯罪未遂和中止的深度区别。
分析
为了解释这个问题，我们首先要明确三个观点：
1.一个故意犯罪行为只存在一种犯罪形态：即一个故意犯罪，行为人要么构成预备，要么是未遂，要么是中止，要么是既遂。行为人不可能同时既构成该犯罪的中止，又构成该犯罪的未遂。
2.罪犯的主观要件是构成犯罪的必备要件
3.行为人对“能够继续犯罪”发生了认识错误，会影响放弃犯罪的主动性和被迫性。
接下来我们具体分析这个问题：
在甲要欲对乙实施强奸行为时，乙对甲说“我得了艾滋，没钱治病”，就是这句话以及甲对这句话内容的内心确信，决定了甲构成该强奸罪的未遂，而不是中止。
在乙说了这句话后，此时甲在主观上相信了乙是有艾滋病的。即此时的甲认为，乙患有艾滋病是“客观事实”。在这样的“客观事实”得到内心的确认之后，甲便认为自己实施强奸遇到了客观的障碍（与艾滋病患者发生性关系会威胁自己的生命安全），无法继续进行。也就是甲对“能够继续犯罪”发生了认识错误。遂放弃了犯罪。
此时甲放弃犯罪时不是主动放弃，而是因为出现了“客观障碍”而被迫放弃的，在甲的主观上，他属于“欲而不能”。所以，甲放弃强奸的行为构成强奸未遂，而不是强奸中止。
- 注：这里打引号的“客观事实”，是因为该“事实”在实际上并不存在，只是行为人主观上认为该“事实”是“客观存在的”。
第二个案例也是一样，肖某主观上相信了易某是从武汉回来的，可能感染病毒这一“客观事实”，认为自己继续猥亵行为会让自己也感染病毒，威胁自己的生命安全，继而放弃了犯罪。这种放弃也是基于“客观事实”的确信而被迫放弃的犯罪，肖某在主观上也属于“欲而不能”的范围，最终肖某的该行为构成强制猥亵罪的未遂，而不是中止。
简而言之，犯罪未遂和犯罪中止的深度区别
由以上两个案例的分析，我们可以总结出犯罪未遂和犯罪中止的深度区别：
1.行为人以为不能继续犯罪，进而认为只能被迫放弃犯罪，实际上能够继续犯罪。由于行为人主观上是人为被迫放弃犯罪，而非主动放弃犯罪，因此不能认定为是中止，只能认定为是未遂。
2.行为人以为能够继续犯罪，进而认为自己时主动放弃犯罪，实际上不能继续犯罪。由于行为人主观上是人为主动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪，因此不能认定为未遂，应当认定为中止。
也就是一般而言，对行为人定未遂还是中止，是依据行为人主观的意识来看的。
但是，这样的判断也是需要证据支撑的
我们还是拿甲和乙的事件来举例。
假如事后查出，在甲实施犯罪以前，甲知道乙十分健康，还向乙就诊的医院查询，结果是乙没有恶性疾病。这样一来，乙欺骗甲说自己得了艾滋，而甲“相信”此话进而放弃强奸的行为就不能认定为是未遂，此时的甲就是属于主动放弃犯罪，应当定强奸罪的中止。
《刑法》规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
此外，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
结语
对于犯罪未遂和犯罪中止的判断，我们要遵循先判断行为人客观上“能不能继续犯罪”，再判断行为人主观上“想不想继续犯罪”的顺序。在行为人发生了“能够继续犯罪”的认识错误时，要看行为人主观上认为能不能继续犯罪来确认其犯罪形态。
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