孫曉洋：罕見的一個案件兩次發回重審

原標題為：罕見的一個案件兩次發回——郭某被控合同詐騙案二審中實體辯護和程序辯護的嶄新嘗試

引言

被告人郭某是我國農副產品貿易領域著名的民營企業家，十餘家公司的實際控制人。

2020年2月18日，遼寧省某市人民檢察院指控郭某犯合同詐騙罪；

2021年4月20日，遼寧省某市中級人民法院（下稱某中院）判決郭某犯合同詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，並處沒收個人全部財產。責令其向被害單位和被害人馬某退賠人民幣1億餘元。

2021年5月，孫曉洋律師接受郭某委託擔任二審辯護人。2021年9月2日，遼寧省高級人民法院（下稱遼寧高院）以「原判認定部分事實不清、證據不足」為由裁定撤銷原判，發回重審。

孫曉洋律師接受郭某委託，在重審一、二審期間繼續擔任其辯護人（助理鄭佳慧律師參與了相關工作）。遺憾的是，2022年6月27日，某中院再次做出與原判內容同樣的重審一審判決。

2023年1月9日，遼寧高院以「原審法院的審理有違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的情形」為由，再次裁定撤銷原判，發回重審（律師收到《刑事裁定書》的時間為2023年2月13日）。

在同一起刑事案件中，人民法院兩次做出撤銷原判，發回重審的裁定在審判實踐和辯護實務中均屬罕見。這一辯護成果的取得與律師在不同訴訟階段所制定的精準辯護方案，以及頑強、堅韌的努力是分不開的。

本案案件體量龐大、交易複雜、證據繁多，民刑交叉，對辯護律師的綜合法律素質和辦案經驗等提出了嚴峻的考驗。

主要案情

某中院原判認定的第一起詐騙事實是：被告人郭某詐騙某大型國企，詐騙數額8500餘萬元。主要內容為：

某大型國企下屬的外貿分公司、機電分公司（下稱外貿分公司、機電分公司或統稱分公司）分別與郭某實控的某農副產品加工有限公司（下稱新玉公司，虛擬名稱，下同）、某國際貿易公司（下稱中義公司）和某實業公司（下稱青園公司）長期開展貿易合作。2014年1月至2017年5月，雙方共簽訂合同326份，包括《採購合同》、《委託採購協議》、《供貨合同》和《倉儲保管協議》等。

按照以上四類合同的約定，分公司以信用證方式從國外或青園公司採購芝麻等穀類貨物，貨物存儲於天津、青島和吉林省某縣的第三方倉庫，倉庫為分公司辦理入庫單，入庫貨物的所有權歸屬分公司。在信用證到期前，中義公司、新玉公司向分公司付清貨款後，分公司向第三方倉庫出具出庫單，郭某方面持出庫單到庫房提取相應貨物。

2015年底，郭某公司資金周轉出現嚴重問題，已不具備履約能力，但仍與分公司繼續簽訂合同。2016年3月至2017年5月，郭某在沒有付款、未取得出庫手續情況下，欺騙第三方倉庫負責人配合其將貨物私自出庫。郭某安排新玉公司將外貿分公司存儲在天津的4794.96噸芝麻私自出庫銷售，安排中義公司將機電分公司存儲在天津的5707.953噸芝麻、存儲在青島的920.7噸芝麻和存儲在吉林省某縣的2280噸綠豆私自出庫銷售，之後將本應支付給分公司的貨款用於其他支出。為了隱瞞私自出庫行為，郭某還針對分公司的例行查庫，安排庫房通過更換垛卡的方式進行矇騙。

上述行為涉及分公司與新玉公司、中義公司簽訂的20份採購合同，合同項下實際採購芝麻16786.01噸、綠豆2280噸。

2019年2月，某會計師事務所有限公司出具《專項審計報告》及情況說明（以下統稱《審計報告》），確認新玉公司、中義公司私自出庫11423.613噸芝麻和2280噸綠豆，造成分公司損失人民幣8500餘萬元。

原判認定的第二起詐騙事實，略。

辯護工作

一、二審辯護

2021年5月，孫曉洋律師接受郭某委託擔任二審辯護人。律師從程序和實體等多個維度發表了深入的辯護意見。其中最為重要的兩點意見是：

第一，律師在認真研究了郭某實控公司與分公司之間的交易模式，梳理了內貿和外貿兩個交易條線後明確指出，合同雙方對於涉案貨物所有權歸屬於分公司的約定違反了法律的禁止性規定，當屬無效。涉案貨物的所有權自始歸屬於郭某公司所有。

以新玉公司與外貿分公司交易為例：

在案的《採購合同》（purchase contract）和《進口代理協議》性質決定了貨物所有權歸屬新玉公司。該兩類合同明確約定，買方為新玉公司，賣方為國外供貨商，代理商為外貿分公司，外貿分公司收取的是代理費而非貨款。

《進口代理協議》所約定的「在乙方（新玉公司）付清全款前，貨物的所有權屬於甲方（外貿分公司）」，完全違反合同性質和法律規定，當屬無效。

辯護人認為，《進口代理協議》之所以對本來清晰的貨權歸屬問題作出顛覆性的約定，原因在於，外貿分公司在代理新玉公司進口貨物時選擇以信用證方式付款，而根據信用證結算的相關規定，外貿分公司在申請信用證時應當向銀行提供一定金額的保證金作為擔保。因此，外貿分公司要求新玉公司認可貨權歸己所有，實際是在轉移其向銀行承擔擔保責任的風險。即，其一方面將涉案貨物作為向銀行申請信用證時所繳納保證金的擔保，另一方面是將涉案貨物作為向新玉公司收取代理費的擔保。外貿分公司行為的性質實際是要求新玉公司提供動產進行質押。

然而，根據交易發生時所適用的《擔保法》第六十六條的規定，「出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有」；《物權法》第二百一十一條規定，「質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有」；即便按照案件審理時可適用的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（《九民紀要》）、《關於適用有關擔保制度的解釋》第68條第1款、第2款的規定，對交易雙方的約定做讓予擔保的理解，結論亦無不同。

由上可見，外貿分公司與新玉公司關於貨物所有權屬於外貿分公司的約定違反法律的禁止性規定，當屬無效。

需要強調的是，有關貨權歸屬外貿分公司的條款，貌似當事人的特別約定，實為分公司倚仗國企強勢地位執意而為。但是當事人的約定不得違反法律的禁止性規定，這是法律為了保護公民和法人的財產權利而制定的保護底線。合同的效力是由法律所規定的，不是由當事人的認知所決定的。

內貿交易與此同理。

據此，在郭某一方不能依約支付費用，甚或違反合同約定的手續和步驟私自提貨之情形下，分公司也只能依約主張債權，或以貨物折價、拍賣、變賣的價款優先受償。原判認定郭某以非法佔有為目詐騙他人財物，違反在案事實和法律規定。

律師指出，在刑事案件中，對貨物所有權歸屬問題的認定，將直接決定能否定罪的問題。雖然本案為刑事案件，也雖然關於涉案貨物所有權的歸屬問題主要規定在民事法律中，但是，民刑法律都要求公民、法人必須遵守，不可逾越。

第二，律師指出，出具本案核心證據即《審計報告》的「鑒定機構」和「鑒定人」全無資質，《審計報告》錯謬叢生，不能作為定案依據。

二、重審辯護

出人意料的是，本案經重審一審後，2022年6月27日，原審法院再次判處郭某無期徒刑。

在重審二審中，律師做了實體和程序兩個方向的辯護，除了整合、提升原有的實體辯護意見外，重點提出在重審一審庭審中指出但未得到公訴機關和合議庭釋明和解決的程序問題。即，起訴書指控的第一起事實存在明顯而嚴重的控證分離問題，這將嚴重影響定性和量刑。

具體而言，《起訴書》將《審計報告》的結論拿來就用，但二者存在明顯矛盾，大相徑庭。該等矛盾之處包括：時間段明顯不同（相差兩年零兩個月）；涉案合同份數不同（《起訴書》指控的20份合同與《審計報告》涉及的326份合同相比，佔比僅為6.13%）；涉案交易品種不同等。更為重要的是，《起訴書》對於指控的20份合同是哪20份合同語焉不詳，在重審一審的庭審舉證中，公訴機關亦未明示。律師在指出這一重大問題後，多次向重審二審合議庭提交律師意見，要求合議庭以程序違法為由，再次將本案發回重審。

2023年2月13日，律師終於等來了這份來之不易的第二次發回重審的《刑事裁定書》。

需要指出的是，裁定書對辯護人發表的核心辯護意見進行了重點引述，如，在第一起詐騙事實的指控中，公訴機關沒有明示具體涉案的20份合同，沒有針對涉案的20份合同進行（舉證）質證，違反訴訟程序；合同雙方約定貨權歸屬被害單位因違反法律的禁止性規定而無效，涉案貨物的貨權應當歸屬郭某實控的公司；審計機構及審計人員均不具有鑒定資質，審計機構與本案被害單位存在利害關係，……不應採信；針對第二起合同詐騙事實偵查機關沒有履行應有的立案程序，……偵查行為和此節指控均不符合法律規定等。

裁定書繼而指出，本院認為，原審法院的審理有違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的情形，並據此再次做出撤銷原判、發回重審裁定。

心得分享

一、本案體量龐大、交易複雜、證據繁多，民刑交叉，對辯護律師的綜合法律素質提出了嚴峻考驗，須民刑兼通方得勝任。

在實體辯護中，律師從民事法律角度論證涉案貨物所有權歸屬於被告人（上訴人），直擊合同詐騙罪的構罪要件，是一次價值重大的嘗試。辯護人自我總結為「膽大心細，敢辯不同；民為刑用，四兩千斤」。

二、律師在準確理解法律規定的基礎上，在程序辯護方面做出了嶄新嘗試。

很多人認為，在刑事訴訟中同一案件只能發回重審一次，這種認識是不準確的。根據最高人民法院關於適用《刑事訴訟法》的解釋第406條之規定，二審法院發現原審法院在重新審判過程中有違反訴訟程序的情形，應當裁定撤銷原判，發回重新審判。

本案重審二審期間，在原審再次判決無期徒刑的嚴峻局面下，為免「駁回上訴，維持原判」，律師既追求改判，也以原判程序違法為由同時提出再次發回重審之訴求。

三、在實體辯護和程序辯護並用的同時，律師要善於進行辯審換位思考，設計公正審判的可行通道。可謂「多元設計、立體辯護；換位思考、敢想善為」。

四、律師提出的本案交易模式下貨物所有權歸屬問題，或將影響農副產品貿易領域的交易慣例，以及行業中人對於有關法律問題認知的普遍誤區。

重審一審判決書稱「該種合作模式一直在實踐中採用」，但律師認為，通行的未必是合法的，交易各方一旦涉訴，勢必全面引發貨物所有權歸屬之爭。

作者簡介

孫曉洋，北京大成律師事務所高級合伙人，專註於刑事辯護業務和商事訴訟與仲裁代理業務。刑事辯護主要涉及經濟犯罪、職務犯罪案件、民刑交叉類案件以及暴力犯罪案件等。其在單位犯罪辯護和二審辯護中亦多有驕人業績。