原标题为：罕见的一个案件两次发回——郭某被控合同诈骗案二审中实体辩护和程序辩护的崭新尝试
引言
被告人郭某是我国农副产品贸易领域著名的民营企业家，十余家公司的实际控制人。
2020年2月18日，辽宁省某市人民检察院指控郭某犯合同诈骗罪；
2021年4月20日，辽宁省某市中级人民法院（下称某中院）判决郭某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。责令其向被害单位和被害人马某退赔人民币1亿余元。
2021年5月，孙晓洋律师接受郭某委托担任二审辩护人。2021年9月2日，辽宁省高级人民法院（下称辽宁高院）以“原判认定部分事实不清、证据不足”为由裁定撤销原判，发回重审。
孙晓洋律师接受郭某委托，在重审一、二审期间继续担任其辩护人（助理郑佳慧律师参与了相关工作）。遗憾的是，2022年6月27日，某中院再次做出与原判内容同样的重审一审判决。
2023年1月9日，辽宁高院以“原审法院的审理有违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形”为由，再次裁定撤销原判，发回重审（律师收到《刑事裁定书》的时间为2023年2月13日）。
在同一起刑事案件中，人民法院两次做出撤销原判，发回重审的裁定在审判实践和辩护实务中均属罕见。这一辩护成果的取得与律师在不同诉讼阶段所制定的精准辩护方案，以及顽强、坚韧的努力是分不开的。
本案案件体量庞大、交易复杂、证据繁多，民刑交叉，对辩护律师的综合法律素质和办案经验等提出了严峻的考验。
主要案情
某中院原判认定的第一起诈骗事实是：被告人郭某诈骗某大型国企，诈骗数额8500余万元。主要内容为：
某大型国企下属的外贸分公司、机电分公司（下称外贸分公司、机电分公司或统称分公司）分别与郭某实控的某农副产品加工有限公司（下称新玉公司，虚拟名称，下同）、某国际贸易公司（下称中义公司）和某实业公司（下称青园公司）长期开展贸易合作。2014年1月至2017年5月，双方共签订合同326份，包括《采购合同》、《委托采购协议》、《供货合同》和《仓储保管协议》等。
按照以上四类合同的约定，分公司以信用证方式从国外或青园公司采购芝麻等谷类货物，货物存储于天津、青岛和吉林省某县的第三方仓库，仓库为分公司办理入库单，入库货物的所有权归属分公司。在信用证到期前，中义公司、新玉公司向分公司付清货款后，分公司向第三方仓库出具出库单，郭某方面持出库单到库房提取相应货物。
2015年底，郭某公司资金周转出现严重问题，已不具备履约能力，但仍与分公司继续签订合同。2016年3月至2017年5月，郭某在没有付款、未取得出库手续情况下，欺骗第三方仓库负责人配合其将货物私自出库。郭某安排新玉公司将外贸分公司存储在天津的4794.96吨芝麻私自出库销售，安排中义公司将机电分公司存储在天津的5707.953吨芝麻、存储在青岛的920.7吨芝麻和存储在吉林省某县的2280吨绿豆私自出库销售，之后将本应支付给分公司的货款用于其他支出。为了隐瞒私自出库行为，郭某还针对分公司的例行查库，安排库房通过更换垛卡的方式进行蒙骗。
上述行为涉及分公司与新玉公司、中义公司签订的20份采购合同，合同项下实际采购芝麻16786.01吨、绿豆2280吨。
2019年2月，某会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》及情况说明（以下统称《审计报告》），确认新玉公司、中义公司私自出库11423.613吨芝麻和2280吨绿豆，造成分公司损失人民币8500余万元。
原判认定的第二起诈骗事实，略。
辩护工作
一、二审辩护
2021年5月，孙晓洋律师接受郭某委托担任二审辩护人。律师从程序和实体等多个维度发表了深入的辩护意见。其中最为重要的两点意见是：
第一，律师在认真研究了郭某实控公司与分公司之间的交易模式，梳理了内贸和外贸两个交易条线后明确指出，合同双方对于涉案货物所有权归属于分公司的约定违反了法律的禁止性规定，当属无效。涉案货物的所有权自始归属于郭某公司所有。
以新玉公司与外贸分公司交易为例：
在案的《采购合同》（purchase contract）和《进口代理协议》性质决定了货物所有权归属新玉公司。该两类合同明确约定，买方为新玉公司，卖方为国外供货商，代理商为外贸分公司，外贸分公司收取的是代理费而非货款。
《进口代理协议》所约定的“在乙方（新玉公司）付清全款前，货物的所有权属于甲方（外贸分公司）”，完全违反合同性质和法律规定，当属无效。
辩护人认为，《进口代理协议》之所以对本来清晰的货权归属问题作出颠覆性的约定，原因在于，外贸分公司在代理新玉公司进口货物时选择以信用证方式付款，而根据信用证结算的相关规定，外贸分公司在申请信用证时应当向银行提供一定金额的保证金作为担保。因此，外贸分公司要求新玉公司认可货权归己所有，实际是在转移其向银行承担担保责任的风险。即，其一方面将涉案货物作为向银行申请信用证时所缴纳保证金的担保，另一方面是将涉案货物作为向新玉公司收取代理费的担保。外贸分公司行为的性质实际是要求新玉公司提供动产进行质押。
然而，根据交易发生时所适用的《担保法》第六十六条的规定，“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”；《物权法》第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”；即便按照案件审理时可适用的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（《九民纪要》）、《关于适用有关担保制度的解释》第68条第1款、第2款的规定，对交易双方的约定做让予担保的理解，结论亦无不同。
由上可见，外贸分公司与新玉公司关于货物所有权属于外贸分公司的约定违反法律的禁止性规定，当属无效。
需要强调的是，有关货权归属外贸分公司的条款，貌似当事人的特别约定，实为分公司倚仗国企强势地位执意而为。但是当事人的约定不得违反法律的禁止性规定，这是法律为了保护公民和法人的财产权利而制定的保护底线。合同的效力是由法律所规定的，不是由当事人的认知所决定的。
内贸交易与此同理。
据此，在郭某一方不能依约支付费用，甚或违反合同约定的手续和步骤私自提货之情形下，分公司也只能依约主张债权，或以货物折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。原判认定郭某以非法占有为目诈骗他人财物，违反在案事实和法律规定。
律师指出，在刑事案件中，对货物所有权归属问题的认定，将直接决定能否定罪的问题。虽然本案为刑事案件，也虽然关于涉案货物所有权的归属问题主要规定在民事法律中，但是，民刑法律都要求公民、法人必须遵守，不可逾越。
第二，律师指出，出具本案核心证据即《审计报告》的“鉴定机构”和“鉴定人”全无资质，《审计报告》错谬丛生，不能作为定案依据。
二、重审辩护
出人意料的是，本案经重审一审后，2022年6月27日，原审法院再次判处郭某无期徒刑。
在重审二审中，律师做了实体和程序两个方向的辩护，除了整合、提升原有的实体辩护意见外，重点提出在重审一审庭审中指出但未得到公诉机关和合议庭释明和解决的程序问题。即，起诉书指控的第一起事实存在明显而严重的控证分离问题，这将严重影响定性和量刑。
具体而言，《起诉书》将《审计报告》的结论拿来就用，但二者存在明显矛盾，大相径庭。该等矛盾之处包括：时间段明显不同（相差两年零两个月）；涉案合同份数不同（《起诉书》指控的20份合同与《审计报告》涉及的326份合同相比，占比仅为6.13%）；涉案交易品种不同等。更为重要的是，《起诉书》对于指控的20份合同是哪20份合同语焉不详，在重审一审的庭审举证中，公诉机关亦未明示。律师在指出这一重大问题后，多次向重审二审合议庭提交律师意见，要求合议庭以程序违法为由，再次将本案发回重审。
2023年2月13日，律师终于等来了这份来之不易的第二次发回重审的《刑事裁定书》。
需要指出的是，裁定书对辩护人发表的核心辩护意见进行了重点引述，如，在第一起诈骗事实的指控中，公诉机关没有明示具体涉案的20份合同，没有针对涉案的20份合同进行（举证）质证，违反诉讼程序；合同双方约定货权归属被害单位因违反法律的禁止性规定而无效，涉案货物的货权应当归属郭某实控的公司；审计机构及审计人员均不具有鉴定资质，审计机构与本案被害单位存在利害关系，……不应采信；针对第二起合同诈骗事实侦查机关没有履行应有的立案程序，……侦查行为和此节指控均不符合法律规定等。
裁定书继而指出，本院认为，原审法院的审理有违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，并据此再次做出撤销原判、发回重审裁定。
心得分享
一、本案体量庞大、交易复杂、证据繁多，民刑交叉，对辩护律师的综合法律素质提出了严峻考验，须民刑兼通方得胜任。
在实体辩护中，律师从民事法律角度论证涉案货物所有权归属于被告人（上诉人），直击合同诈骗罪的构罪要件，是一次价值重大的尝试。辩护人自我总结为“胆大心细，敢辩不同；民为刑用，四两千斤”。
二、律师在准确理解法律规定的基础上，在程序辩护方面做出了崭新尝试。
很多人认为，在刑事诉讼中同一案件只能发回重审一次，这种认识是不准确的。根据最高人民法院关于适用《刑事诉讼法》的解释第406条之规定，二审法院发现原审法院在重新审判过程中有违反诉讼程序的情形，应当裁定撤销原判，发回重新审判。
本案重审二审期间，在原审再次判决无期徒刑的严峻局面下，为免“驳回上诉，维持原判”，律师既追求改判，也以原判程序违法为由同时提出再次发回重审之诉求。
三、在实体辩护和程序辩护并用的同时，律师要善于进行辩审换位思考，设计公正审判的可行通道。可谓“多元设计、立体辩护；换位思考、敢想善为”。
四、律师提出的本案交易模式下货物所有权归属问题，或将影响农副产品贸易领域的交易惯例，以及行业中人对于有关法律问题认知的普遍误区。
重审一审判决书称“该种合作模式一直在实践中采用”，但律师认为，通行的未必是合法的，交易各方一旦涉诉，势必全面引发货物所有权归属之争。
作者简介
孙晓洋，北京大成律师事务所高级合伙人，专注于刑事辩护业务和商事诉讼与仲裁代理业务。刑事辩护主要涉及经济犯罪、职务犯罪案件、民刑交叉类案件以及暴力犯罪案件等。其在单位犯罪辩护和二审辩护中亦多有骄人业绩。
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