某公司通過公眾人物代言、贊助網路綜藝節目等方式發布廣告，宣傳涉案產品某款果蔬壓片和果蔬飲具有阻止部分油脂和糖分被人體吸收的功能，但該公司對其宣傳的產品功能未能提供證明材料予以佐證，屬於虛假廣告。市場監督管理部門應依照《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款之規定，責令停止發布廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款。
案 情 回 顧
天河市場監管局收到某公司涉嫌發布違法廣告的線索後，通過現場檢查、詢問調查、收集相關書面材料等方式進行了調查取證，查明某公司通過公眾人物代言、贊助網路綜藝節目等方式發布廣告，宣傳涉案產品某款果蔬壓片和果蔬飲具有阻止部分油脂和糖分被人體吸收的功能，但某公司對其宣傳的產品功能未能提供證明材料予以佐證，且宣傳的涉案產品為添加藥品的食品，某公司並未如實向公眾披露其中的藥品成分。此外，某公司自行設計、製作、發布的廣告中標註有「中華民國專利證」字樣。
根據某公司與國內知名影視女明星景某所在公司簽訂的《合同書》，雙方簽訂的廣告合同總金額為600萬元。至立案調查時，其中已交付和發布的廣告金額為246萬元，尚未交付和發布的廣告金額為354萬元。天河市場監管局認定其中已交付和發布的廣告中246萬元中有151.5萬元屬於合法廣告，並在違法廣告金額中予以扣除，而對尚未交付和發布的廣告金額為354萬元不予扣除，並據此認定該合作項目違法廣告費用為448.5萬元。
除上述合同外，其他涉案與國內知名女明星金某、鍾某某等合作項目按照實際支付金額認定廣告費用為68.64萬元，即天河市場監管局最終認定該部分廣告費用合計為517.14萬元。天河市場監管局根據查明事實，綜合考量某公司的違法性質、情節以及社會危害程度，在履行實現告知程序後，對某公司的發布虛假廣告違法行為，作出責令停止並消除影響，並處廣告費用517.14萬元的4.5倍罰款，即罰款2327.13萬元；對某公司發布廣告損害國家尊嚴或利益的行為責令停止，並處罰款80萬元，罰款共計2407.13萬元的處罰決定。天河區政府作為複議機關對某公司的複議申請依照法定程序進行審查後，作出被訴行政複議決定，對天河市場監管局作出的被訴行政處罰決定予以維持。該公司不服上述被訴行政處罰及行政複議決定，遂提起本案訴訟。
另查，涉案產品果蔬壓片和果蔬飲經抽檢含有「新利司他」，為一種新型合成藥物，屬於食品中添加藥品的情況。某公司並未在該食品外包裝或廣告中如實標註提示添加上述藥品的情況。
裁判結果與理由
裁判結果
廣州鐵路運輸法院判決駁回某公司的訴訟請求。某公司不服原審判決，提起上訴。廣州鐵路運輸中級法院判決駁回上訴，維持原判。
裁判理由
二審法院生效判決認為：
《中華人民共和國廣告法》第五十五條第一款規定：「違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，並由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請。」
第九條第(四)項規定：「廣告不得有下列情形：……（四）損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密……。」
第五十七條第(一)項規定：「有下列行為之一的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請；對廣告經營者、廣告發布者，由市場監督管理部門沒收廣告費用，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照、吊銷廣告發布登記證件：（一）發布有本法第九條、第十條規定的禁止情形的廣告的……。」
食品藥品安全關係到老百姓的切身利益，天河市場監管局負有加強食品藥品安全監管的法定職責。某公司通過發布虛假廣告的方式，推廣可能對消費者身體造成傷害的添加藥品的涉案食品，且當事人相關輿情線索備受社會關注，故天河市場監管局綜合上述情形，為切實加強食品藥品安全監管治理，對某公司的涉案發布虛假廣告行為予以處罰，應予以支持。
本案二審的爭議焦點為某公司發布涉案虛假廣告費用的數額如何認定，以及被訴處罰決定對發布虛假廣告違法行為所處罰款金額是否適當？
關於涉案虛假廣告費用金額如何認定的問題。因為某公司為銷售所生產的涉案添加藥品的違法食品而簽訂涉案廣告合同，隱瞞該產品中添加的藥品成分，存在欺騙消費者的主觀故意，所簽訂的相關廣告合同整體均屬於違法虛假廣告，不存在已交付發布的部分廣告內容為合法廣告的情況。被上訴人天河市場監管局將已交付和發布的廣告金額246萬元中的151.5萬元認定為合法廣告，並從違法廣告費用600萬元中予以扣除，缺乏事實和法律依據。因此，上訴人某公司違法發布虛假廣告費用總額應由517.14萬元相應變更認定為668.4萬元。
雖然上訴人某公司違法發布虛假廣告費用總額應由517.14萬元相應變更認定為668.4萬元，但是涉案廣告合同金額中未交付和發布354萬元，對其中尚未交付和發布廣告金額佔比較大的情況應作為從輕處罰情節予以考慮。
綜合考慮上述因素，被上訴人天河市場監管局對上訴人某公司發布虛假廣告的違法行為罰款共計23271300元，為違法廣告費用668.4萬元的3.48倍，並未超出法定幅度範圍，且符合本案實際。此外，上訴人某公司發布廣告損害國家尊嚴或利益的行為被責令停止發布違法廣告，並處罰款800000元，合併罰款共計24071300元，處罰結果並無不當，本院仍予以維持。
法官評析
虛假廣告，就是指廣告內容是虛假的或是容易引人誤解的，一是指商品宣傳的內容與所提供的商品或服務的實際質量不符，另一就是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的商品宣傳。這類廣告的內容往往誇大失實，語意模糊，令人誤解。
虛假廣告的認定有以下四個要點：一是虛假廣告的主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發布者。二是虛假廣告必須發生在對商品或服務的商業性宣傳過程中。三是虛假廣告應當具有欺騙性，即虛偽不實，引人誤解。四是虛假廣告不僅可能會損害消費者合法權益，還會同時侵害其他經營者的公平競爭權利，破壞市場秩序。
本案中，食品藥品監管部門按照習近平總書記關於四個最嚴標準全面加強食品藥品安全治理監管。這警醒企業要依法誠信合規經營，避免虛假宣傳等違法行為，如此才能在激烈的市場競爭中健康良性和可持續發展。
【來源：廣州鐵路運輸中級法院】
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